许霆案的法理分析

今天给各位分享许霆案的法理分析的知识，其中也会对由于本文仅从法理学的角度来评论这次案件的始末进行解释，如果能碰巧解决你现在面临的问题，别忘了关注本站，现在开始吧！

本文导读目录：

1、关于盗窃罪认定的探析——以“许霆案”为例

2、许霆案的法理分析

3、关于许霆案的案例分析定性探讨论文

　　摘要：

自21世纪以来，随着我国建设法治国家和法治社会等治国方略的确立，法治越来越成为人们追求和希望实现的目标。而随着市场经济的发展，必然会给法治带来一些新情况、新问题，尤其对刑法的影响更加深厚。其中，盗窃罪作为刑罚犯罪中的第一大犯罪，固然是受到影响最大也是最深的。因此研究盗窃罪，无论是对于提高司法水平，还是对于预防和减少犯罪，促进社会秩序的有效运转，具有极其重要的意义和价值。本文首先分析了研究盗窃罪的背景，以及为什么将“许霆案”作为探析盗窃罪认定的重点案例。然后从盗窃罪的基本构成要件以及定罪量刑等方面分析“许霆案”中盗窃罪认定上的争议问题。最后从盗窃罪的罪与非罪，重点分析盗窃罪与其他财产性犯罪的认定界限，力求让读者在盗窃罪的认定上有一个准确而清晰的认识。

关键词：法治，盗窃罪，认定，许霆案

第1章 绪 论

1.1研究背景和意义

1.1.1研究盗窃罪的时代背景分析

2008年“许霆案”被发回重审之后，进一步受到了社会关注，成为轰动一时的新闻。全国人大会议期间，最高人民法院院长还特意就许霆案的相关问题召开了记者会。同时，围绕着许霆案的定罪与量刑,社会民众也广泛参与，众多法学界的专家和学者也都对该案各抒己见，特别是该案暴露出了很多的法律问题，两次判决天壤之别，一审的判决远远超出了社会的预期。一审判决因量刑过重，为社会各界所不满和诟病，在我国的盗窃史上是具有标志性的，虽然已经过去很久了，但当初所产生的影响与其所带来的问题，都值得现在的我们思考。因此本文研究盗窃罪的认定，优先对“许霆案”展开研究。

众所周知，盗窃罪是一项很古老的罪名，古代就已有记载。历史的久远以及沿用至今，决定了盗窃罪有其自身的特点。相对于其他罪名，盗窃罪更具有普遍性、多发性，此外，盗窃罪的社会危害性也不容忽视。盗窃罪的这些特点，造就了它是生活中常见且频发的罪行，犯罪的案件数量最多，严重危害了社会治安和社会秩序。时至今日，盗窃罪仍然是司法机关的重点打击对象。据统计，我国每年的盗窃案件多达数以千万计。早在2015年，中国防盗联盟协会会长罗永正在演讲时就提到说中国当年大约有1600万家庭被盗，而那仅仅是入户盗窃。据统计，全国盗窃犯罪通常占整个刑事案件的绝大部分，达到了70%以上。可见盗窃罪的数量之多，范围之广，社会危害之严重，对其的预防和打击是迫切需要解决的。而解决盗窃问题的前提，首先是要认识和判断什么是盗窃罪，亦即要对盗窃罪的认定有一个准确而清楚的认识。

随着经济和社会的发展，盗窃罪也出现了一些新的表现形式，如盗窃金融机构罪、网络盗窃等。这些新形式、新特点的出现，会对我们在认定盗窃罪时产生影响，在司法实践中也很容易产生分歧，从而给罪的判断带来一定的困难，甚至会对司法权威带来严峻的挑战。一方面因分歧而造成司法机关在定罪量刑上的疑难问题，出现误判或量刑上的不合理，难以服众的情况；另一方面也会使社会出现广泛争议，不稳定因素增加。因此，如何应对因盗窃罪的认定分歧而出现的问题，是我们亟需探讨的课题。

1.1.2 本课题的研究意义

盗窃罪既然作为刑事犯罪的第一大犯罪，我们开展对盗窃罪认定的研究，不仅能更准确地打击盗窃犯罪，而且也能做到更准确合理地定罪量刑，对保障人权和维护合法利益具有极其重要的意义。

笔者认为，研究盗窃犯罪，对学习和研究法学理论也具有重要的意义。盗窃罪是一个非常复杂的犯罪，涉及到的理论非常丰富。在当前法治社会的背景之下，应当加强对盗窃罪认定的研究，无论是对我国刑法关于盗窃罪理论的发展，还是对解决盗窃罪在实践中出现的各种疑难问题，促进立法的准确性和完整性、司法的公正性等，有着非常重要的现实意义。

1.2 文献综述

1.2.1 国内研究

苏力（2007）指出，中国的法治组成除了立法上的法律法规加上司法实践上的定罪量刑外，也与中国人个人即社会层面有关联。

张明楷（2011）研究指出，盗窃罪中的“窃取”，是指采用平和的手段且是在违反被害人的意志的前提下，将财物转移占有。

周光权（2014）提出：不一定每次盗窃都会成立犯罪，如果只是一两次盗窃行为没有达到定罪标准是不构成犯罪的，但是屡次实施盗窃达到三次以上，就构成犯罪。

黎宏（2018）提出：盗窃罪中规定“数额较大”或者规定有具体数额的犯罪类型，属于盗窃罪的的既遂形态，同时也存在与之相应的未遂形态。

孙媛（2010）认为：盗窃罪是侵犯财产型的犯罪，其侵犯的是财产的所有权，而不涉及其他。

1.2.2 国外研究

日本学者大冢仁（2005）提出：对于遗失的物品，在失主指出遗失场所的大概位置并派人寻找，最后发现了要找的遗失物时，失主就具有了对遗失物的占有。

日本山口厚（2011）提出：刑法中的“占有”，是指对财物具有直接的、事实上的支配，具有支配可能性。

德国教授金德霍伊泽尔（2018）指出：刑法中的行为是指一种追求现实某种目的的举动，即对结果的出现是希望和追求的。

1.3课题研究方法和内容

1.3.1 研究方法

本论文在撰写过程中主要运用了以下三种研究方法：

文献研究法，根据研究论文的实际需要，通过查找与论文有关的文献资料来理清和了解所要研究分析的问题，从而更能找出问题所在，更好的解决问题。

案例分析法。通过结合一个轰动一时颇具争议的案例加以调查研究，分析其特点及其形成过程一种研究方法。

对比分析法。通过收集不同阶段或时期的数据进行比较分析，收集人民法院关于盗窃罪案件的情况进行量刑上的对比分析，以及盗窃罪与其他罪名的比较分析，进行整理分析研讨，最后得出相应结论的一种研究方法。

1.3.2 研究内容

本论文一共分为五个部分，具体内容安排如下：

第1章：绪论。主要介绍本论文的研究背景，阐明将“许霆案”作为研究盗窃罪认定重点案例的原因，同时对盗窃罪的相关文献资料进行综述，阐述本论文的研究意义。

第2章：关于盗窃罪定罪的认定。主要研究盗窃罪犯罪对象的共同特性，并从主客观方面分析盗窃罪的性质，重点分析盗窃罪的秘密窃取与盗窃故意，最后对盗窃罪的犯罪形态展开论述，注重区分盗窃罪的既遂、未遂与预备标准。

第3章：关于盗窃罪定罪情节的认定。详细分析了盗窃罪的盗窃数额以及多次盗窃，这两项均关乎盗窃罪的定罪情节，而定罪情节对量刑有很大的影响。

第4章：盗窃罪与相关财产性犯罪的界定。这里主要对比分析了盗窃罪与侵占罪，盗窃罪与诈骗罪的区别，使本文研究更为深入，读者更为清楚明了。

第5章：关于完善盗窃罪认定规则的措施。从立法、司法以及社会三个层面分别得出解决盗窃罪认定问题的建议和措施，注重理论与实践相结合的方法。

第2章关于盗窃罪定罪的认定

2.1盗窃罪犯罪对象的认定

2.1.1关于盗窃罪犯罪对象的学说

按照我国刑法的规定，盗窃罪的犯罪对象是公私财物。那么，是不是所有的公私财物都可以成为盗窃罪的犯罪对象呢？答案当然是否定的。不过对于这个问题，中外的法学家们又都存在分歧，基本上形成了以下几种说法：

有体性说：即认为财物要有具体形状才可以成为盗窃罪的犯罪对象。如果这么理解，那么在现代网络发达的社会，虚拟货币又该如何定性？我们的微信，支付宝里面的钱也可以像纸币一样用于支付，它们难道不是财物吗？但它们是看不见摸不着，没有形状的；持有可能性说：认为财物必须可被支配才可以成为盗窃罪的犯罪对象，除此之外则不能。这种说法肯定了财物的可支配性，但是忽视了价值和能力问题，即行为人值不值得实施以及能否做到的问题。可被支配的东西太多了，但不是每种东西都值得盗窃行为人冒着危险去实施；效用说：认为要有价值和用途才能成为刑法意义上的财物。这么说的话，一艘军舰、一片土地，很有价值和用途吧，但如果有人去偷只会贻笑大方，如同鸡蛋碰石头不自量力而已，就是真有心也无能为力，最终只能望之兴叹；管理可能性说：认为一个财物要具有可管理或者被管理的可能性特征。与持有可能性学说类似，观点片面，同样肯定了财务的可支配可控制，但忽视了价值和其它问题。

2.1.2本文关于盗窃罪犯罪对象的观点

以上研究分析了关于盗窃罪犯罪对象的几种学说，笔者经过总结，认为一个财物要想成为盗窃罪的犯罪对象，应当具备几个特征：

可被支配和控制。盗窃就是行为人建立起对他人财物的占有，此特征决定了财物必须可被支配和控制，否则就无法产生盗窃行为，例如空气和风，又有谁能够窃取呢？具有价值或经济价值。盗窃罪中规定的“数额较大”本身就蕴含着盗窃的财物要有一定的价值，再者，如果没有价值，有谁会冒着犯罪的风险去盗窃呢？犯罪对象必须是犯罪行为人认为有价值的东西，盗窃是为了获得非法利益，利益同样也体现着价值；是动产而非不动产。这个我想应该争议不大，好比你住的房子，有谁能偷得走，事实上存在房子被人占有的情况，但是如果房产证登记的是你的名字，你依然是房子的主人，受到法律保护。

2.1.3“许霆案”犯罪对象分析

根据以上观点，许霆窃取的是自动取款机里面的人民币，是实物可被支配和控制，也有一定的面额，注意许霆不是窃取自动取款机，而是自动取款机里面的金钱，其最终目的是为了获得非法利益，这些异议不大。但是在社会的舆论中，认为构成盗窃罪的涉及到本案的犯罪对象时，争议最多的是自动取款机里面的钱是否属于金融机构的钱款。即许霆构不构成盗窃金融机构罪、自动取款机属不属于金融机构的问题。根据刑法规定，盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，与普通的盗窃罪相比，盗窃金融机构罪的情节更严重，刑罚也更为严厉，盗窃金融机构的数额特别巨大的判处处无期徒刑或者死刑等。“许霆案”中一审判决许霆盗窃金融机构且数额特别巨大,判处无期徒刑, 但是二审却改判为普通的盗窃罪，刑罚也轻了好多，这是为什么呢？我个人觉得许霆是构成盗窃金融机构罪的，原因是：银行作为金融机构，有钱决定把钱放在什么地方，而自动取款机是银行延伸出来的部分，放在自动取款机里就相当于我们把钱放在家里一样，只是一个放置手段，你盗窃自动取款机里面的钱，就相当于盗取金融机构的钱。至于二审判决轻了，我觉得有社会舆论的导向在里面，毕竟，同样的事情，在英国也发生了，英国的ATM机出错，取一次钱可以出来双倍的钱，，以至于出现上百人排队取款的现象，但其后果却只是银行的追账问题，追不到账的银行就得自行承担损失。这说明，面对这种天上掉下来的馅饼，中西方的人是没有差别的，很多人是难以抗拒的。争议的背后往往更能说明问题。考虑到本案的发生极具偶然性，且是在自动取款机故障的前提下诱发了许霆的犯罪，既然自动取款机属于金融机构，那么金融机构本身也有过错在先，在此之下，就不能将全部的过错都加在许霆的身上，然后再以舆论为导向，结合国内外的行情，我想这就是二审改判的原因了。

2.2盗窃罪客观方面的认定

盗窃罪在客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪行为方式的“秘密性”是盗窃罪最常见的特征，为大多数人所接受。

2.2.1盗窃罪的“秘密窃取”

其实在多数人的眼里，天底下的盗窃罪都是秘密进行的，所以秘密性是盗窃罪的必要条件。这么说也不无道理，毕竟，基本上没有人看见过盗窃行为，就算看见了，你还会让别人偷吗？被看见了，别人还敢盗窃吗？基于这样的心理，以及刑法规定的盗窃的行为方式必须是平和的手段，即不能对人身具有暴力、胁迫的性质，盗窃罪的秘密必要性似乎是顺理成章了。但是，这仅仅是有限的认识，是一种不完全归纳法。对一个人的行为定罪，应当根据犯罪行为本身的特征，而不应该根据是否看见是否秘密这种主观的想法。既然秘密地将他人的财物拿走构成盗窃罪，那么公开地将他人的财物拿走且是用平和手段转移占有就不能构成盗窃罪吗？公开的难道不是更严重？盗窃罪中的“扒窃”这种形式可以构成盗窃，而这种盗窃行为，基本是公开进行的，甚至被害人自己也知道，只是害怕所以不敢当即做出反映，旁边的其他人可能看到了只是不关自己的事不理罢了，但能说不是盗窃吗？因此，那些说秘密性是盗窃罪的唯一条件或者必要条件的言论可以从根本上推翻，秘密性只是盗窃罪的常见情形而已。从逻辑上来讲，也不能将一个罪的常见情形上升为一个罪的必要条件。退一步来讲，盗窃罪的“秘密性”，并不是我们一般所理解的秘密，即实施隐秘的方法且不为人知。这里的秘密具有相对性，它也可以在公开的场合实施，但是犯罪行为人主观上认为别人当时不知道就行了，客观上别人知不知道无所谓了，这样，也同样构成盗窃罪。因此，正确的理解“秘密窃取”对我们解决很多盗窃罪案件，准确认定盗窃罪有很大的帮助。

2.2.2“许霆案”秘密窃取的观点

如果仅仅以秘密性是盗窃罪的必要条件作为观点支撑的话，那么许霆在自动取款机取钱，使用的是本人的有实名的银行卡，输入的是自己的密码，且自动取款机属于银行，旁边肯定设有监控系统，在这种环境下，一切取款行为都是正大光明和公开进行的，这并不符合盗窃罪秘密性的特征。那么按照本文的观点，虽然事后金融机构通过各种信息能够查询到许霆的取款信息，但是只要许霆在取款时认为当时银行不知晓，就可以认为是秘密窃取，银行知不知晓在所不问，即便取款行为是完全公开透明的。因此，许霆的行为是完全符合本文关于盗窃罪秘密性的特征的。

2.3盗窃罪主观方面的认定

本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。

2.3.1盗窃罪是直接故意犯罪

盗窃罪是直接故意犯罪。我们知道，盗窃罪的犯罪对象是公私财物，因此，不管公私财物的具体形态是什么样的，作案人事前有无计窃取什么，即使是有其他方面的诱因导致临时起意，并不影响盗窃罪是直接故意犯罪的特征，毕竟，一个具有完全民事行为能力的成年人，就算不知道盗窃是违法的，也应该知道盗窃是错误的做法。所以盗窃罪，主观上必须是直接故意，且具有非法占有并获取非法利益的目的。

2.3.2“许霆案”中盗窃故意的认识因素与意志因素

1、“许霆案”盗窃故意的认识因素

盗窃故意的认识因素包括两方面的内容。一是行为人对自己行为的认识，即认为自己的行为是秘密的，也知道盗窃是违法的行为。上文提过，虽然许霆取款行为是完全公开透明的，但只要许霆认为银行不知晓就是秘密的行为。而且取本不属于自己的财物，非法占有他人财物，一个正常人会不晓得这不合理也不合法么？第二，行为人对盗窃对象的认识，即知道财物属于他人，由他人控制，也对所窃“数额较大”有所认识。许霆的犯罪对象是自动取款机里面的金钱，虽然是由于取款机的故障，但银行并没有失去对财物的占有，财物实际上还在银行控制之下。而且许霆多次取款达17万之多，非法占有如此多的财物，很难说不认识其违法性，如果是170块那还有人相信。

2、“许霆案”盗窃故意的意志因素

前面说过，盗窃罪是直接故意犯罪，那么盗窃罪的意志因素就表现为行为人对危害结果的发生持希望，放任的态度。行为人之所以去盗窃，就是希望能从中获取利益。如果说许霆取款取一两次就收手了，很难说他希望危害结果的发生，可能只是一次意外，甚至也不会构成盗窃罪。但是他取款取了一百多次且甚至还叫上了自己的朋友也来非法取款，很明显，他对这种结果是希望和追求的，也非常乐于接受。因此，许霆的行为是完全符合盗窃罪主观方面的直接故意且具有非法占有的目的的特征的。

2.4盗窃罪犯罪形态的认定

盗窃罪的犯罪形态是指盗窃罪在其发展过程中，由于某种原因使结局所呈现的不同状态，跟所有犯罪一样，其形态也包括预备，中止，未遂和既遂。

2.4.1盗窃罪的既遂标准

关于盗窃罪的既遂标准，国际上也存在几种学说：

转移说：即只要财物发生位置上的变动，就是盗窃既遂。这个说法我觉得可以从根本上推翻，仅仅是财物的转移，与刑法规定的对财物的占有没有直接的关系，不能直接说明行为人对财物的占有，而且也会使盗窃既遂的范围过于宽泛，增加司法机关的负担和对案件判断的难度；（2）损失说：即以被害人的实际损失为既遂标准。这个观点缺陷在于，如果盗窃行为发生了，但是行为人后来又把财物如数奉还，那么被害人实际上是没有损失的，难道就可以说行为人没有构成盗窃既遂？以许霆盗窃为例，许霆最后返还银行全部款项，银行没有损失，是否可以对许霆无罪处理？答案当然是否定的，这样以后犯罪事后弥补就行了，反正无罪，这样既不利于保护公私财物和被害人，也不利于人们形成对法律的敬畏心理，法律的权威也就无从谈起；

（3）失控说：认为只要被害人失去对财物的控制就构成盗窃既遂，而不管行为人是否已经占有控制财物。这个说法的缺陷显而易见，即行为人是否已经占有了财物，不符合盗窃罪的成立标准。按这种说法，许霆第一次取100元而自动取款机出来1000元，那么许霆就是盗窃既遂了，但那是取款机的故障，许霆并没有责任，不只许霆，每个人要是遇到这种情况就只能自认倒霉了。

（4）控制说，即行为人支配并控制了被害人的财物。笔者支持这个观点。既然行为人已经支配并控制了被害人的财物，那就意味着被害人已经失去了对财物的占有和控制，原先的占有关系消失进而产生新的占有关系，符合盗窃罪既遂的构成要件，盗窃行为是否既遂，应该以行为人的行为是否完成为依据，即实现对财物的占有，也是盗窃行为的最终目的。因此，许霆在钱从取款机出来的时候还没有构成盗窃既遂，当许霆将钱拿到手装进袋子的时候就已经构成盗窃既遂。

2.4.2对盗窃罪预备与未遂的分析

盗窃罪的预备与未遂有共同之处，都是发生在既遂之前，而且是不以人的意志为转移，区别在于犯罪停止的过程，如果以盗窃着手为中心，那么盗窃预备在着手之前，未遂在着手之后。因此，研究预备与未遂，只要对“着手”的定义加以研究就行。笔者认为，盗窃罪中的“着手”，应该具有两个方面的特征：一是能够直接表明犯意，即有意识地去谋划犯罪；二是能够产生现实的危险，即客观上因行为人的行为产生了危险。从这两方面出发，盗窃罪的预备与未遂也就相应的能够得出结果。再从许霆的多次盗窃来看，他第一次取款的时候在意志因素上并没有产生盗窃着手的故意，也没有产生现实的危险，完全就是一次正常的取款行为，因此不存在盗窃预备与未遂。但当许霆取完钱回宿舍后准备了两个袋子准备回去取款机那里取钱的时候，就已经是有意识地着手，能够产生现实危险即盗窃行为发生，已经形成盗窃的预备形态了。

第3章关于盗窃罪定罪情节的认定

我国刑法规定的盗窃罪的定罪情节中，“多次盗窃”与“数额较大”是并列规定的，也是其中比较容易使人不解的，因此本章将对这两项定罪情节展开分析研究。

3.1盗窃数额的界定

关于盗窃罪规定的“数额较大”的问题，一般人应该比较懵懂，顶多知道个大概。但是盗窃数额没有达到法律规定的“数额较大”，就不能作为犯罪处理。细想，如果一般的小偷小摸也成立盗窃罪，势必会给司法机关和立法机关造成过多的负担，而且门槛极低，行为人就要承担罪名及刑罚，不利于保障人权。因此，盗窃罪规定的“数额较大”，还是很符合理性的。司法解释对盗窃罪的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等作了标准，分别是：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上，三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。但是，在司法实践中，是如何具体的判断财物的价值的？我们知道，随着时间的变化，价值也会有所变化，比如我前年在京东买了一把手机花了2500元，去年在京东看到才2000块不到，今年仅售卖1500元左右了。虽然标价是价格不是价值，但是价格也是衡量价值的重要标准。又如本案中许霆盗窃银行的17万多，且先不看是否盗窃金融机构，按照法律的一般规定，也应认定为数额巨大，应该判处三年以上十年以下有期徒刑。按刚才的说法，价值会随着时间的变化而变化，如果许霆在2006年盗窃的17万，放到今天来审判，那是不是还算17万？又比如，17万对于富人来说，仅仅是九牛一毛，但对于穷人来说，可能一辈子都赚不了这么多，明目上的价值是17万，但对于不同层次的人来说，其价值可能就是不一样的。再者，各地区的经济和社会发展也是有区别的，在我这个小县城，月工资3000块我可以活得很潇洒，但是在深圳，月工资3000块只能是我的累赘。由此，笔者认为，在法律的框架内，应该还要有几个方面去衡量盗窃的数额：一、盗窃数额应当是指盗窃行为当时盗取的数额，亦即被害人当时当地实际损失的数额；二、指被害人当时当地直接损失的财物的价格；三、根据各地区具体案件的数额具体分析，这也是为什么司法解释规定“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准”的原因了。

3.2多次盗窃的认定

根据2013年的司法解释，2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。这里的多次盗窃是个相对的概念，它包括两个方面的内容：

计算次数的标准，在同一时间，同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃，只要三个“同一”存在不同，就属于不同次盗窃。不要求每次盗窃行为都成立盗窃罪。多次盗窃过程中，可能有几次盗窃没有达到盗窃罪规定的数额，也可能某次盗窃由于某种意志以外的因素未能得逞，但同样也构成多次盗窃。按照这两个标准，许霆在第一阶段的取款过程中取了50多次，期间还两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款，最后一次还拉上朋友前来取款，又连续取款102次，在此过程中，已是不同时间，针对同一地点的同一被害人即自动取款机进行多次恶意的取款，已构成多次盗窃，情节严重，具有社会危害性，符合盗窃罪中的“多次盗窃”的情形。

第4章盗窃罪与相关财产性犯罪的界定

4.1盗窃罪与诈骗罪的区别

盗窃罪与诈骗罪在主观方面有很多相同的地方，区别在于客观方面上。这里主要分析客观方面的不同，主要包括两个方面：

构成诈骗罪的核心条件是行为人以欺骗方法使被害人“自愿”、“主动”地将财物交付给诈骗行为人。而盗窃罪的行为人是窃取他人占有的财物，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。盗窃罪是违反被害人的意思，被害人一般对盗窃行为不知情，也往往不存在过错。而诈骗罪的被害人有明显的意思表示，这种意思表示虽然是基于认识错误而存在瑕疵，但也表明被害人对犯罪的发生有一定的过错，如过于轻信犯罪行为人等。由此可以得出，这两项罪名关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。盗窃罪是违反被害人的意志，诈骗罪是使被害人基于错误认识处分财产。本案中还有人认为许霆的行为构成信用卡诈骗罪，但许霆在客观上并未采取欺骗、虚构事实或者隐瞒真相的方法，使自动取款机基于认识错误而处分财产，而是取款机自己本身的故障，而且，信用卡诈骗要求有恶意透支行为，明显，许霆的行为没有透支，其卡里是有余额的，并且银行帐户中也未记录为透支。因此，许霆的行为不符合构成诈骗罪的特征。

4.2盗窃罪与侵占罪的界定

在许霆案中，认为许霆的行为构成侵占罪的人有很多，其原因是许霆符合侵占罪的“非法占有，拒不交还”的特征。但是，是不是不还，或是拒不交还，就是侵占罪，然后银行发现了追讨时交出了不属于自己的财物就不是拒不交还了，那又不构成侵占罪了，一个犯罪，还可以变成无罪，这简直是荒唐，不合常理。之所以会有这些异议，我觉得还是因为盗窃罪与侵占罪存在太多相似的地方，因此这里也分析研究盗窃罪与侵占罪的区别，主要有三个方面的不同：

1、犯罪故意不同。盗窃行为人不以财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，犯罪故意产生只能于非法获取他人财物之前。侵占行为人则对自己是采用平和的手段非法占有自己已经持有的他人财物是非常清楚的，犯罪的故意产生于持有他人财物之后；

2、犯罪对象不同。侵占的犯罪对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而盗窃的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。其中犯罪对象方面的差异是区分侵占罪与盗窃罪的关键的因素；

3、产生的法律后果不同。侵占罪是只有在占有他人财物时拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪，而盗窃即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪，主动退还行为只能作为一个从轻减轻的量刑情节来考虑。

综上所述，在许霆案中，行为人在犯罪前并没有持有他人财物，而是通过秘密手段非法获取他人财物，最后也返还银行全部款项，并不符合侵占罪的一般规定。

第5章关于完善盗窃罪认定规则的措施

“许霆案”两次判决呈现出的巨大差异，除了案件本身的偶然性与特殊性外，还暴露出了一些法律问题，即本文所探讨的盗窃罪认定上的问题。笔者通过对本案以及盗窃罪的分析研究，得出了以下若干解决问题的措施，主要包括三个层面：

5.1在立法上完善

使法律规定顺应时代的发展，这里包括两个方面的内容：

5.1.1修改与实际生活不适应法律条文

在法律条文中纳入一些新的且具有普遍意义的概念和行为，如将盗窃行为的情节程度同数额大小相结合，盗窃数额大情节程度轻的可以酌情从轻减轻处罚，这样，既符合罪行相适应的原则，使犯罪行为人认罪服法，又能够使司法机关在认定盗窃罪时不至于误判，或者出现量刑过重的问题，最终判决结果符合社会的预期，使各方信服，社会的稳定性自然就增加了。如“许霆案”中虽然行为人盗窃数额巨大，但是结合犯罪情节，即取款机故障的前提下诱发犯罪，案件具有偶发性，社会危害并没有那么严重，在量刑上可以酌情从轻减轻处罚。

5.1.2完善刑罚的设置

盗窃罪中的盗窃金融机构罪规定盗取金融机构数额特别巨大的，不管情节的轻重，一律判处无期徒刑或者死刑，这直接大幅度跨越了盗窃罪规定的10年以上有期徒刑这一层刑罚，只要盗窃了金融机构达到犯罪的程度，就直接宣告了一个人的“死刑”，在笔者看来，这不合理，也不严谨，这也是为什么一审只能判处许霆无期徒刑的原因，因为依据刑法只能这么做，但是社会的呼声去不买账，因为这种刑罚的缺陷，造成了盗窃罪的认定问题。盗窃金融机构属于盗窃罪的严重情节，但做什么都要循序渐进，应当要把盗窃罪的10年以上有期徒刑至无期徒刑乃至死刑之间的空洞补上去，不然在面对这类案件时，判盗窃金融机构觉得太过，判一般的盗窃罪又觉得太轻达不到对犯罪行为人的惩戒作用。容易造成在盗窃罪认定问题上捉摸不定，法律的权威性大大削弱。

5.2在司法上完善

司法实践中司法机关应当在根据法律条文的前提下，对盗窃罪中经常遇到的疑难问题加以理顺，比如对盗窃罪中的“数额较大”和“多次盗窃”等明确化具体化，使得司法实践中的各方更容易理解透彻，才不会因法律规定的模糊不清而案件变得复杂而难以认定，也使得盗窃行为人对自己行为的认知更加的清楚明白；同时司法机关的工作人员要强化盗窃罪的理论认识，并在遇到法律规定与司法解释有所冲突的时候，懂得以案件事实为依据，结合自身的理论认识灵活地处理。

5.3社会层面

个人要在理论和实践上对盗窃罪有一个清晰的，客观的界定和认识。做到理论与实践相结合。这就要求我们要熟悉掌握盗窃罪的相关概念，把握其内涵，准确区分盗窃罪与其他财产性犯罪的区别，同时也要学会透过表象看本质的方法，不能对实践中遇到的问题一概而论。

“许霆案”是本人在2010年左右从电视看新闻知道的，那时候很多都不懂，但是却很吸引我，刚开始关注的时候，我很坚定的认为许霆不犯法，不构成盗窃罪，甚至跟法律一点关系都没有，因为我想，这件事很正常，如果发生在我身上，我也会那么做，每个人都有可能成为许霆。等到上大学学习了法律，还一度认为许霆的行为充其量也只是民法上的不当得利问题。后来通过对刑法犯罪的深入研究，结合了法理知识，我学习到了不能从现象的表面去看问题和分析问题，这很片面，要深入挖掘现象的本质，做到表象与内在相结合去分析问题解决问题，我也明白了学习一套理论不能光看表面的文字，其内在含义也要了解清楚，这就是为什么很多法律条文会附带司法解释，仅从表面的条文有时是很难理解透彻的。关于盗窃罪的认定问题，理论与司法实践都是很重要的，理论是实践的先导，从司法实践出发，就要求我们在理论界以及立法方面对盗窃罪能够进行清晰的，客观的认识和界定。由“许霆案”我学习到了很多，这也是为什么我要写这篇文章的原因。

参考文献：

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[8]最高人民法院副院长姜兴长代表：将研究许霆案暴露出的法律问题[N].检察日报,2008-03-21(4).

[9]周光权.刑法各论(第三版)[M]，中国人民大学出版社，2016.117-120.

感谢我的论文指导老师耐心，不遗余力的教诲与指导，感谢论文路上帮助过我的老师，同学和朋友，感谢父母的鼓励和支持，感谢帮助过我的每一个人，我非常幸运我的人生中有你们的出现，让我顺利、愉快地完成学业！　　【文章摘要】通过许霆案的始末，我们可以发现：我国法官的断案必须处理好法律与民意的关系，使他们互相促进而非俨然分裂；法官必须深入思考利用现有的制度资源来减少判决带来的社会压力，而不是一味地回避；“社会”严厉监督的同时可能也伤害了司法的独立，并且不利于民意走上正轨；中国法治构建的一大艰难在于法律职业群体政治观念与道德意识的不趋一致，这是我们整个社会的责任而非仅仅属于法学家或法律职业群体的话语。

【关键词】法律推理政治观念与道德意识司法独立司法的法律效果与社会效果法治

被称为“史上最牛提款机”的许霆一审被广州中院于2007年12月以盗窃罪判处无期徒刑后，在社会上引起了轩然大波，社会舆论纷纷指责广州中院枉法裁判而量刑过重。法学界也颇为积极，各专家学者尤其是刑法学者纷纷就许霆案的定性与量刑发表了自己的独到理解，有称许霆犯盗窃金融机构罪的，也有称其犯侵占罪的，更有声称许霆无罪故而是一起重大民事纠纷的等等。最后许霆犯盗窃罪但量刑过重的声音占了主流，也被二审的广东高院听取并把案件发回广州中院重审，最后广州中院通过重新审判以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，广东高院及时地做出了维持一审的裁定，最后也通过了最高法的核准（刑法第63条规定———犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，

但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚）。由于本文仅从法理学的角度来评论这次案件的始末，故不会专注于许霆案的刑法定性以及其量刑是否过重的问题，例如提款机是否属于金融机构，被害人有过错是否应该成为被告人减轻处罚的情节（也就是我们常说的混合过错），而且我也说不好。

中国的法官目前应该以什么为判案的依据？

这个问题的提出可能有些意外，也和我们大多数人的思维不一致，可能也会招致许多的批评和非议。因为法条本本上不是写的很明确吗——以法律为依据，以事实为准绳。暂且不说这话的严谨性与否（事实上法律事实并非我们经常所说的客观事实——它只是一个相对事实而已，因为客观事实已经过去而无法复原），但在许霆案中，广州中院法官在给被告人许霆以盗窃罪定罪并处以无期徒刑后，社会舆论哗然纷纷指责法官枉法裁判，致使广东高院面临巨大压力以事实不清、证据不足为由而将案件发回重审，最终许霆虽仍然被定盗窃罪但刑期已从无期换位5年，如此大的落差不是能够通过简单的以法律或民意为依据就能够解释的。在中国建设法治的具体语境下，它有着特殊的意义，一方面法官要准确适用法律判案，但另一方面法官也要充分考虑民意，要司法为民，换句时髦词就是在注重司法的法律效果时也要考虑社会效果，例如最高人民法院院长王胜俊在谈到是否应该给被告人判处死刑时要考虑三点：一是法律的适用；二是当地的社会治安状况；三是人民群众的感受。通过许霆案我们看到的正是这样一个局面——法官在判案时既要严格依据法律同时也要跟着社会的感觉走。在我看来这种局面的出现有其一定的合理性：首先，我国目前法官全体普遍素质不高，司法腐败愈演愈烈，已经让人忍无可忍，在这种情况下如果完全依据法官的思维判案无异于给法官的权力寻租创造人为的空间，如果通过社会的舆论“监督”则可以限制法官的权力进而保障司法的公正，在目前的现实状况下，则是一个可行的办法；其次，通过这样的方式达到普法宣传的效果肯定比被动接受宣传的效果要好的多，尤其是在如今网络等传媒日益发达的今天；最后，尽管如今司法公信力不如人意，但如果通过社会的“监督”来增进人们对司法权威的尊重与信任，则又是一个相对可行的办法。但在我看来它同时也有着极其大的负面作用：首先，媒体的表达是否就一定是人民的想法？是否就是社会的想法？恐怕未必，在如今的现实下，恐怕要担心媒体被一些群体与个人所利用，进而破环司法的公信力与独立性，而众所周知司法的独立性又是我国法治建设的重要“绊脚石”，即使不担心媒体被人利用，但我们也应看到媒体也有着自己的利益，在它跟司法的目的有着很大的区别；其次，即使是真正的反应了社会的想法与意见，这种意见是否就一定正确？事实上，我国法治建设的一大艰难正是法律职业群体想法与社会意见的不一致，在许霆案的一审判决结果出来后，社会直呼广州中院法官不近人情、枉法裁判，但在发回重审时由于许霆说了一句想替银行保管钱的想法后（尽管可能是不真实的），广大网友又言称许霆活该被判无期。试问这样的社会言论是否正确？我们有没有变成暴民的危险？（相反法律的一大特点则是理性）；第三：我们的法官要不要考虑民意以及在多大程度上考虑民意？在前面的叙述中我已提到法官需要现实的考虑民意，而不是拒绝民意，否则不仅对司法机关，对整个司法的公信力以及法治的建设都将构成现实的危害，其行为也是不明智的。但同时我们知道司法的判决需要一个相对确定的标准（司法的相对预期），而民意又是不确定的——在许霆案的前后民意变化则可见一斑。如果时时要求法官考虑民意，在中国现在的法治框架下这有着极大的危害，首先，这将破坏司法的独立性，迫使法官不得不时常考虑法律以外的因素，从而不利于法官荣誉心、责任心的培养，进而不利于司法的公正，司法的不公正又不得不引起我们的反思——是否是舆论监督不够严密？进而施以更严厉的监督——糟糕往复的循环；其次，法官经常要考虑案外的因素来判案，这将放大法官的自由裁量权，在我国现实的背景下，可能会加剧司法腐败；第三，伴随着我国目前的市场经济建设与城市化建设，我国正从农业社会走向工业社会，而工业社会的法治建设主要就是规则之治[1]，即规则的养成与确立，恰巧我国法治建设的一大艰难就是人们权利义务观念的不坚定，换句话说就是对法律的不信仰，要否则如何理解社会戏言“大盖帽，两边翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全”的出现[2]，如果要求我们法官判案时要时常考虑变换如水的民意，可能会弱化人们本来就很淡薄的权利义务观念，这进而又导致更多的法律虚无主义；第四，我们知道司法的判决在很大程度上就是一个法律推理与论证的过程，这对法官个人的智慧要求很高，如果时常要求我们的法官在做出司法决定时考虑变幻莫测的民意，这对法官独立思考意识与法律推理的养成将极为不利。而伴随着我国改革开放的深入，纠纷的多样化必将增强，这又对法官的法学素养提出了极高的要求，而这是靠经常考虑民意所不能解决的；最后，如果时刻都依照“民意”走（先是批评法官不近人情进而又骂许霆活该判以重刑），这将是一个什么情景？试想，如果第一个媒体的报道是对许霆不利的（例如鄙视其偷盗银行的行为）进而引发社会对许霆的强烈谴责而不是现实中的怜悯，法官依照民意进而裁判对许霆处以无期，这是否合理？换言之我并非反对民主，而是认为民主同样也要受到法治的约束，否则民主极可能变成多数人的暴政！（民主的确是治理现代社会的一大良药，但别忘了它并非包治百病，并且是药三分毒）[3]。可能有人举出司法应保障其社会效果来予以反驳，但大家都知道法官定案的依据主要是法律，而法律又是由我国的人民代表机关即全国人大及其常委会制定的，照此逻辑，司法的判决不是理应得到人民的认同吗？如果说有问题，那只是政治制度及其司法制度不完善的问题，并非出在法律效果与社会效果身上，所以我个人是不认同法律效果与社会效果并重的如此说法。法官如何依据现有的制度资源降低判决的社会压力？在许霆案中，广州中院的法官承受了巨大的压力，社会硬是给其扣上了不懂人情、枉法裁判的帽子。在我们目前的司法制度中，基层法院与中院的法官所承受的压力要比高院以及最高法的压力大的多，为了提高本来就很低的司法独立性与法官的责任心、荣誉心，有必要探索依据现有的制度资源来降低法官判案的社会压力。法学界对这一问题的看法很多，代表性的有一下三点：充分发挥审判委员会作用以降低法官的压力，并为审委会其存在的合理性做了些探讨；[4]充分发挥判决的说理特别是法律的推理与论证，以转让判决的压力；[5]充分发挥陪审制的作用，实行司法的人民化以增强判决的说服力。我个人比较赞同第二种观点也就是充分发挥判决的法律推理与论证，让当事人觉得法官也是“依法办案”而迫不得已，从而使败诉的一方口服心服，自然有助于降低法官的判决压力，维护司法的尊严与公信力。但在许霆案的一审中，我们所看到的推理判决确几乎没有：一是法官没有解释ＡＴＭ机为何属于金融机构？二是没有解释“合法”操作ATM 机为何属于盗窃？三是没有把机器存在故障（银行有重大过错），许霆案后有归还存款的情节作为量刑的情节[6]。这在我看来是另外一种“枉法裁判”。在这种情况下，法官拿不出充足的证据作为支持其判决的依据，别说许霆及其父母服不服的问题，单说社会公众能相信法官是依法裁判吗？要知道社会可不同于法学家，它是很看重判决的结果及其说理的，因此出现了可以说是秀才遇上兵，有理说不清的困境，但事实就是如此，因为在很大程度上民众不大可能去考虑法律是怎样规定的，可以说这是一种现实主义或实用的态度，但你能要求民众也像法学家一样精细的思考吗？我不敢想象如果人人都是法学家，这个社会会是什么样子？因为要知道多了也就意味着不值钱了。所以广州中院一审判决中的法律推理存在很大问题，后面引起了如此大的波澜也就不足为奇了（这个可能法官他自己也没想到），所以在后来的发回重审中，法官听取了意见，增加了判决的说理——许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，最终判决人许霆犯盗窃罪，处以有期徒刑五年。故而后来的重审判决所引发的争议也少了很多，也获得了“社会”的认同。所以我认为法官增加判决的论证推理是有助于降低司法压力的，同时又可以最大限度的保护自己。但我为何不支持审委会的在降低案件压力上发挥积极作用？其理由有三点：一是司法活动讲究亲历性，也就是说法官通过法庭上的庭审活动大到证据质证、法庭辩论，小到当事人的表情（例如如果有一方当事人一直神情恍惚、不自然，则法官会怀疑其主张的真实性）来作为定案的依据，但审委会的委员们知道这些吗？我想在中国现实的背景下，审委会的存在有其一定的合理性，但更多的则是弊大于利，试想，如果许霆的定罪量刑是由审委会所作出，就一定能够确保司法公正进而降低司法压力吗？在我看来，它在降低许霆案的压力上没有多大可为的空间，不仅不利于保证司法的公正性，更重要的许霆和他的父母只知道既然判决书上署名的是你主审法官，那么你就要为之负责并承担责任！更重要的，让我们审委会的委员们做出决定但并不承担责任（集体负责等于没人负责）而是让我们的法官来承担如此大的压力，其道德性基础何在？是否合理？同时我也不赞同充分关于发挥陪审制的作用，实行司法的人民化来减少判决所引发的社会压力。我个人觉得它忽略了此问题的复杂性（因而可能导致糟糕的改革），而且其意识形态化色彩较为浓重（在很大程度上是政治话语）其理由主要有以下几点：第一，司法活动有着自己独特的规律，也就是我们所说的司法活动的专门性特征。它通过精细的法律推理与论证进而得出相应的结论（司法判决），而这个是靠“人民”参与司法的决策就能够解决的吗？你让“人民”参与许霆案的审理与决定就能使许霆本人以

及他的父母信服吗？就可以堵住社会与媒体质疑的声音吗？第二，在中国现实的背景下，实行司法的人民化在我看来未必就能确保司法的公正，相反极可能导致司法更加的不公进而更加增大司法的社会压力。其一，“人民”如何选拔？可以说目前我国没有一套完善的制度来保障这一过程的实施，到最后恐怕只会选出那些比较听话的“人民”来参与这一过程，如此一来，这样又有何意义？而且在我看来它将会诱惑法官敢于枉法裁判（制度的缺陷将会激发人的弱点），因为到时责任追究下来，他（法官）会说这个案件不是由我定的，而是由他们（人民）定的，找他们去！我想这样的制度设计将会给法官的权力寻租制造人为的不公机会，将会为法官的不公决定披上一层“合法”的外衣，这将不仅不利于提升法院的公信力进而降低其社会压力，反而会起到反效果——导致法院的压力变得更大；其二,基于法律具有的相对预期性，司法的判决也将需要一个相对确定的标准，如果时刻依照“人民”的感觉走（而这又是随风而不稳定的——许霆案一审与二审的社会舆论就可见一斑），这恐怕也不能保障许霆在一审就被判处5年有期徒刑甚至更低，试想，如果第一个媒体的报道是对许霆不利的（例如鄙视其偷盗的行为）进而引发社会对许霆的强烈谴责（17万现金）而不是现实中的怜悯，“人民”一致裁判许霆应处以无期，在这种情况下即使法官想给许霆定5年甚至更低的量刑恐怕也心有余力而不足，因为在我看来我们的社会目前是不理性的，通过如此不理性的人去给许霆定罪，其结果也将不会公正，自然无助于降低司法所承受的社会压力。

我国法治建设之艰难的独特之处在什么地方？

有学者说（大概意思）在许霆案中法官首先考虑的是政治观念，法律的推理与判决只不过是它的外观包装而以，这种思路具有一定的现实性与高度。[7]事实上，从这次许霆案的定性就可见一斑了，除了盗窃罪外，学界也有声称无罪而只是一起民事纠纷的声音，并且这种声音还获得了不少的民众支持。在许霆案中尽管我个人认为法官的判决源于法律的推理很多，但事实上可能也有一些政治与道德的判断——表现为判断是否犯罪以及应量多大的刑罚，因为许霆案在如今伴随着中国城市化建设而来的价值多元的社会中，这种行为是否构成犯罪也是有争议的（法律的规定应符合普通人的思维逻辑，因为法律是面对他们适用的，故而是世俗的，否则人们如何守法？），所以可能法官在这一决策中或多或少的考虑了政治观念与道德意识（尽管可能他是无意的），这么说并能会遭致法官适用依据的批评（应基于法律推理而非道德判断，因为法官的上司只有法律），但这在中国目前的国情下，是一种现实的考虑，其不一定违反了法官思考的戒律——只应专注于法律的逻辑而非法律以外的因素，故而从这个意义上说，我国法治建设的成功远非“三个至上”、司法能动主义所能解决，正是在这里，我看到了我国法治建设的艰难，并且不是那么的乐观，并且基于这个思路，我也可以说目前不适当的扩大法官独立性的做法也是有着潜在的危害，因为只有法官的政治观念与道德意识大体一致的情况下，其基于逻辑推理从而得出的司法判决才可能大体的一致，而目前的情形却并非这样，故而如果想确保司法的公正，必要的纪律监督是很有必要的，当然考虑到中国法官的独立性很低，目前应主要是扩大而不是限制，但必须伴随着程序正义的限制。

一：在我国法治建设的今天，我们不要忘记了法官的这一特殊法律职业群体，需要深入而细腻的关注其司法活动，认识到中国法治构建之艰难所在，进而拿出对应的改革措施，从而做出属于我们中国法律人的贡献。

二：一个民族创造它的法治，而法学家创造的仅仅是属于它的理论[8]。如今的社会民众对法治的关注可谓空前高涨，我们必须关注这一新局面，尽可能的把这一局面转化为司法改革的动力，而不是将他们对立起来，这不仅属于广大法律工作者，更是我们整个社会的使命。　　摘要：终审判决在实体以及程序上解决了许霆案,但是在理论上，许霆案仍然是一个非常值得探讨的对象,可以预见其探讨的成果将有助于现行刑法典与罪刑法定、罪责刑相适应原则更深层次的契合,乃至推动现行刑法典的完善和发展。本文就许霆的行为是否构成诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪进行定性分析,并论证其行为构成不当得利,同时分析认为应当对此类不当得利行为考虑入罪化处理,从实然和应然两个层面确定其最终定性和处理。

关键词：信用卡诈骗罪；盗窃罪；不当得利；恶意取款入罪化

虽然许霆案的定性和处理早已随着终审判决的宣判而尘埃落定,但是围绕该案的争论依然激烈,各方观点针锋相对,延续至今,在学理上仍无定论。任何一个刑事案件,都是对刑法典的一次检验,在许霆案的定性和处理上,检验现行刑法典所得到的结果应该只是及格,尚不能做到人意的程度。也因此,对许霆案的探讨依然需要继续深入。本文的重点,不在于全面的从实体和程序等各个方面全面的分析此案,而是着重探讨最核心的问题,即许霆案的确切定性。

一、对案件的定性

笔者认为,再论许霆案的定性,首先要抛开法院的判决结果,不能以这个既存事实来影响本文的探讨走向,即把许霆案作为一个纯未定性的案件来分析,以做到客观。学理上的讨论本无对错之分,只有道理成与不成之别,但讨论的前提一定要是客观公平不受干扰的。所以,本文的探讨分析均在判决结果之外,即假设没有权威定性的自由状态。

探讨是建立在各方观点基础之上的,是通过了解各方的观点,来弥补自己的不足,反思自己的失误,在赞同和吸收他方观点合理之处的同时也能更进一步促进自己观点的完善和合理性,以做到最终结论能有可观之处,不至于流于泛泛。

(一)是否构成信用卡诈骗罪

持此观点的人认为,许霆利用ATM自动柜员机出故障,向其输入不正确数据,对柜员机程序作非法的影响,使之错误地吐出大量现金,从而达到了非法占有大量财物的目的。这是典型的利用计算机诈骗的案件,而我国刑法规定的信用卡诈骗罪,其中有相当一部分行为是可以利用计算机来实施的,如利用伪造的信用卡从自动取款机上取款,冒用他人信用卡在自动取款机上取款或将他人的款项转到自己账户上等等。因而许霆的行为构成信用卡诈骗罪。

笔者认为,在探讨许霆案是否成立信用卡诈骗罪之前应当先探讨其是否成立诈骗罪,众所周知,信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系,如果许霆案不成立诈骗罪,其亦不应成立信用卡诈骗罪。之所以看似舍近求远,是因为直接探讨信用卡诈骗罪势必涉及界定信用卡、恶意透支、复杂客体等问题,限于本文篇幅所限,不如直接探讨能够包容信用卡诈骗罪的上游犯罪,如果驳倒根基,旁枝自然没有再驳的必要。

除去特殊性,信用卡诈骗罪所必须符合的诈骗罪的构成要件是行为人以虚构事实或者隐瞒真相的方法使对方陷入错误。在本案中,行为人许霆在ATM自动柜员机上取款的行为并不符合上述诈骗罪的行为特征,取款是正当行为,所使用的是自己合法所有的银行借记卡,在整个行为过程中没有任何的造假或者隐瞒行为,就此项看来,许霆的行为不能构成诈骗罪。

除此之外,机器能否被骗也是争议焦点集中的论题。有观点认为,人类在设计智能机器人或电脑之时,已经赋予了其一定的人类思维能力与认识能力乃至情感表达能力,因而某些机器已经具有了“人”的诸多特征。既然如此,法律以及法律学说就应当承认机器人具有一定的人类“性格”,并可以成为被欺骗的主体。笔者对于此种观点持异议,现有的机器、计算机无论多么先进,其仍然是按照设计人的程序指令行事,所谓一定的人类思维能力乃至情感表达能力一则难以表现,二则程度难以界定甚至只是主观臆断,就目前的情况来看,机器是无意识无意志的,与人的主体意识相差甚远。本案中,ATM自动柜员机出于内部程序等自身错误而发放钱款,并不是因被欺骗才错误的处理钱款,所以笔者认为仅就本案而言也不成立机器被骗的问题。

综上,笔者认为许霆案定性诈骗罪不妥,进而定性为信用卡诈骗罪亦无依据,不成立包容的罪名,也就没有讨论被包容罪名的必要了。

(二)是否构成盗窃罪

将许霆案定性为盗窃罪是最为主流的观点之一。我国刑法明确规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的为盗窃罪。张明楷教授认为,从主观上看,许霆具有非法占有的目的,从客观上看,许霆的行为是违反银行管理者意志的行为,而且,许霆从ATM柜员机取出的超出其存款额的现金,不管从法律上说还是从事实上说,都是由银行占有,这部分现金完全可以成为盗窃罪的对象,最后,盗窃行为的特征是转移财物的占有,其方式没有特别限定。许霆的行为,属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为,所以许霆的行为完全符合盗窃罪的主客观要件,应认定为盗窃罪。

诚然,许霆案在主体、主观方面、客体三个要件上基本与盗窃罪的构成要件相符,但是客观方面却依然有可质疑之处。具体地说,笔者认可许霆是将银行占有的现金转移给自己占有的行为,但不认为其是通过盗窃行为而占有该财物。众所周知,盗窃罪与其他财产性犯罪的区别之处就在于行为人取得财物采用的是盗窃行为,而盗窃行为特征虽然是转移财物的占有,但这也是许多财产性犯罪共有的特征,所以对于盗窃的方式和内涵都是有其特殊界定的,而不似张明楷教授所提的盗窃方式没有特别限定。所谓盗窃,最高人民法院司法解释做了补充规定,即以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。在这里要特别注意秘密窃取,秘密窃取是指行为人采用自认为不被财物所有人、管理人发觉的方法非法占有其财物的行为。纵观许霆案可以看出,许霆作为储户在ATM自动柜员机上取款的行为并非秘密行为,其使用自己真实的借记卡,并且作为一个正常的成年人,完全可以预见自己的取款行为将被银行系统记录在案,这就不属于自认为不被财物所有人、管理人发觉的主观心态,所以,其行为也就不构成秘密窃取公私财物。由于财物是ATM自动柜员机内部程序错误而交付给许霆,而不是其实施秘密窃取所得,故虽构成非法占有,但不应成立盗窃罪。

罪刑法定、罪责刑相适应,即使主体、主观方面、客体都符合盗窃罪的构成要件,但是只要客观方面有一点不符之处,就不应当定性为盗窃罪,这也是刑法的严厉性、谦抑性所决定的。

(三)是否构成不当得利

唯一能为所有人所接受并且基本没有异议的定性是许霆的行为属于恶意取款行为,但是恶意取款行为并不能解决许霆究竟是否构成刑事犯罪应当承担刑事责任的问题。对此,有人主张许霆的行为构成不当得利,不构成刑事犯罪,应当作为民事案件做无罪化处理。而笔者认为,应当把许霆案的定性与处理分开来辨析,即是否成立不当得利和是否无罪应当分开讨论,不能认为属于不当得利就一定不构成犯罪,一定不承担刑事责任,即使不符合现行刑法典中的规定,是否应当进一步推动刑法上对于此种行为的立法呢?总之不能把探讨限定在一个狭窄僵化的范围之内。

所谓不当得利,是指没有合法根据,取得不当的利益,造成他人损失的状况。不当得利的构成要件是一方获得利益、他方受到损失、获得利益和受到损失之间有因果关系且没有合法根据。那么对比许霆案,许霆获得利益,银行受到损失,获得利益和受到损失之间有因果关系,许霆获得利益没有合法根据,一一对照,完全符合不当得利的构成要件,因此,笔者认为,即许霆就是构成不当得利无疑。

有人认为许霆第一次获得钱款属于不当得利,之后其数次主动取款的行为均是以非法占有为目的的恶意取款,不再属于不当得利,而成立盗窃罪。笔者对此不能认同。应当说许霆第一次得到钱款构成不当得利是没有争议的,那么其后数次行为作何定性呢,笔者认为依然是不当得利,因为不当得利的规定并没有排除行为人积极的作为,同时亦没有限定行为人主观的目的,即只要符合其成立要件,就属于不当得利。至于盗窃罪的问题,笔者在上文已述,客观方面不符,故而不成立。在此,笔者赞同张明楷教授的观点,即任何故意或者过失(乃至无过错地)侵犯他人财产的行为,不论其是否触犯了刑法,都可谓违反了民法,成为需要承担民事责任的行为。但是,刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪,这些被类型化为财产犯罪的行为,并不因为被刑法禁止而不再成为民事违法行为。换言之,财产犯罪都具有双重性质,一是违反了刑法,二是违反了民法。所以,侵犯财产的行为,只有在不触犯刑法时,才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪,所以,民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是,民法上的不当得利行为,也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪名。如果认为只要某种案件事实符合其他法律的规定,就不得再适用刑法,那么刑法必然成为一纸空文,反之亦然。公务员之家

对于许霆案,笔者认为其确属不当得利,但该不当得利是否成立刑法上规定的其他罪名,则应当进一步探讨,而不应该将不当得利一概交由民法处理。

二、结论

笔者探讨了诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪,认为许霆案不符合上述任何一罪的构成要件,同时确认许霆属于不当得利,但该不当得利的程度是否足以危害社会从而上升为刑法所规制的对象呢?

首先,在现行刑法典的框架内,许霆案不符合各种罪名的构成要件。刑法典第三条明确规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。基于此,笔者认为许霆的行为在现行刑法中没有适格的罪名,对其不应定罪处刑。

其次,许霆的行为是否具有社会危害性呢?答案应该是肯定的,许霆的行为即通过ATM自动柜员机对银行所管理财产的侵犯使其财产所有权遭受到现实的侵害,并且对来自于社会公众的其他存款人的利益造成了潜在的威胁,由此,许霆以其侵犯财产的行为对法益造成了侵害,亦具备了承担刑事责任的基础性要件。而影响社会危害性的因素应当包括其超额取款的数额及相关情节、其主观过错以及社会反响等等,这些源自实质标准的因素只有最终落实到犯罪构成的实质标准之中,才能对许霆这样的恶意取款行为的刑事法律后果加以具体衡量。所以,此类恶意取款行为是否应予以入罪化,仍然需要斟酌探讨,不能因为个案就一定出台刑事规范。

最后,对于许霆案,也许笔者所认为的处理方式在别人看来有放纵罪犯之嫌,但是,笔者认为对于恶意取款行为应当进一步研究和探讨,由于其确实是具有社会危害性甚至严重社会危害性的行为,所以对其入罪化处理是可行的,但是笔者反对一蹴而就的入罪,每一个行为的入罪都是在严谨的研究论证之后才能做出的,对于恶意取款行为的刑事规制亦应当如此。

以上,就是笔者对于许霆案定性的一些思考,即在现行的刑法典之下,对于许霆的行为,没有相应的刑法规制方法,所以不能定性为犯罪,虽然笔者认为许霆属于不当得利,但也不应当仅仅通过民法规制,而应当推动对此类恶意取款行为的刑事立法。表面看似矛盾,实则分为两个层次,第一个层次是现实中的处理,第二个层次是应然而当前无法实现的处理。

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